TRILOGIA: GRUPO DE ESTUDO DE CULTURA CONSTITUCIONAL

Violência ao extremo e humor negro, Kick-Asss, um grande filme

Saudações jurídicas, amigos do Esconderijo, como vão?

Em linhas gerais este está sendo um mês de merda. Esse frio junho demoliu meu coração-fantasma. A grande família humana perdeu o escritor José Saramago. Minha família perdeu nosso muito querido “Tio Deco”. Perdemos ou a morte nos roubou o que havia de melhor? A vida é um piscar de olhos, dizia minha bisavó que tive a honra de conhecer. Certamente, leitora, é preciso se preocupar mais com as coisas realmente importantes e menos com as insignificantes, embora às vezes nos confundamos miseravelmente.

Se Aristóteles tinha razão ao dizer que alguns serão bons e terão a vida que merecem, ao passo que com outros sucederá o contrário, então talvez seja mesmo preciso um beijo da sorte para ser feliz nesse conjunto irredutível de prazeres efêmeros e dores intensas que é a existência. Você tem sorte?

Obrigado, Tio Deco, pelo vinho chileno com que me presenteou no Natal e por ter sido um líder nobre cuidando da melhor maneira possível e enquanto Deus deixou do seu rebanho. Agora descansa dentro Dele enquanto tentamos seguir seu exemplo de força e virtude.

Então, como este foi um mês demasiadamente turbulento encontravam-se pendentes de postagem dois trabalhos do Grupo de Estudo de Cultura Constitucional além do trabalho dessa semana. Ou seja, uma boa desculpa para uma trilogia de sucesso. É uma pena que eu não tenha tempo nem alento para comentar em profundidade nenhum deles. Não nesse fim de semana de ressaca lutuosa. Mas é preciso dizer que os trabalhos foram confeccionados com muito capricho e conteúdo. Não, não é preciso dizer o óbvio. Destaque para o Vagner, meu parceiro de equipe que fez uma apresentação impecável na quinta e foi muito aplaudido.

Finalmente terão o que merecem esses...

Impossível não comentar: foi aprovada a Lei da Ficha Limpa, Lei Complementar 135/2010. Nascida da iniciativa do Movimento de Combate à Corrupção Eleitoral (MCCE), “A vingança do povo” como a chamei reuniu quase 2 milhões de assinaturas e foi o quarto projeto de iniciativa popular a virar lei no país. Incrível, não? Agora políticos condenados por Órgãos Colegiados serão impedidos de se candidatar. Assim, podemos dizer que o Brasil atingiu certa estabilidade democrática e não deve aceitar mais uma cultura de corrupção visceral em seu governo.

Então, essa nova lei pode ser um marco na nossa história, um renascimento ético- político rumo a uma nova mentalidade de honestidade, transparência e probidade (Observância rigorosa dos deveres, da justiça e da moral). Que ela sirva de filtro político e contribua para o nosso contínuo desenvolvimento social. Um observador implacável como meu leitor imagina ser e talvez não imagine mal, se deleitará com o paroxismo dos políticos sujos, doravante.

Feliz aniversário para Flávio Lucas, Denner Franco e José Fernando. Todos aniversariantes juninos assim como o animal que vos escreve e o nosso Esconderijo, claro. Mais velhos, mas vivos. (Eu sei...) Parabéns, amigos. Vamos aos trabalhos do Grupo de Estudo de Cultura Constitucional!

I

CONSTITUIÇÃO, DEMOCRACIA E SUPREMACIA JUDICIAL: DIREITO E POLÍTICA NO BRASIL CONTEMPORÂNEO

1. "O juiz não é nomeado para fazer favores com a justiça, mas para julgar segundo as leis". Platão

2. ASCENSÃO INSTITUCIONAL DO JUDICIÁRIO

FENÔMENOS DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL

JUDICIALIZAÇÃO

ATIVISMO JUDICIAL

LIMITES DA JURISDIÇÃO E DEMOCRACIA

3. A INTERFACE ENTRE O UNIVERSO POLÍTICO E O JURÍDICO

A IMPORTÂNCIA DE UM JUDICIÁRIO FORTE E INDEPENDENTE

A REPRESENTATIVIDADE POLÍTICA NUM ESTADO DEMOCRÁTICO

4. ATIVISMO JUDICIAL

X

AUTO-CONTENÇÃO JUDICIAL

5. FUNDADO RECEIO DE ELITIZAÇÃO EM FACE DA DEMOCRATIZAÇÃO

6. O STF passa por São Bernardo

O prefeito Luiz Marinho é cortejado por quem postula vaga no Supremo

Quis custodie ipsos custodes?

Quem vigia os vigilantes?

Está nas mãos do ministro Antônio Dias Toffoli a ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo PSDB no Supremo Tribunal Federal (STF) que contesta uma Medida Provisória (MP) editada pelo presidente Luiz Inácio Lula da Silva para a abertura de créditos extraordinários de R$ 18 bilhões

7. “... o direito pode e deve ter uma vigorosa pretensão de autonomia em relação à política.

Isso é essencial para a subsistência do conceito de Estado de direito e para a confiança da sociedade nas instituições judiciais.

... A razão pública e a vontade popular – o direito e a política, se possível com maiúscula

– são os dois pólos do eixo em torno do qual o constitucionalismo democrático executa seu movimento de rotação. Dependendo do ponto de observação de cada um, às vezes será noite, às vezes será dia. (Luís Roberto Barroso)

8. "Nem os reis podem ir ao paraíso sem levar consigo os ladrões,

nem os ladrões podem ir ao inferno sem levar consigo os reis.

Isto é o que hei de pregar."

(Ou poderia ser: nem os juízes e políticos podem ir ao paraíso sem levar consigo os réus ou os povos, nem os réus ou os povos podem ir ao inferno sem levar consigo o

juízes ou os políticos.)

AUTORES: PROF. TIAGO, JOSÉ FERNANDO E GILZA DIAS, trabalho apresentado em 27 de maio de 2010

II

QUINTO CONSTITUCIONAL

1. “A pureza tanto defendida jamais pode ser alcançada, pois na gênese do pensamento científico há várias influências diversas da razão, que o contaminam”

“Os legados da modernidade longe estão de serem realizados no Brasil. O Direito, como um desses principais legados – visto como instrumento de transformação social e não como obstáculo às mudanças sociais – formalmente encontrou guarida na Constituição de 1988. A forma desse veículo de acesso à igualdade prometida pela modernidade foi a instituição do Estado Democrático de Direito, que, porém, longe está de ser efetivado”.Lênio Streck

2. “Deslocar os fatores reais e efetivos do poder dentro do país, imiscuir-se (intrometer) no Poder Executivo, imiscuir-se (intrometer) nele tanto e de tal modo, balançá-lo e transformá-lo de tal maneira que se incapacitasse para nunca mais se colocar como soberano diante da nação”. Ferdinand Lassale – 1962 – Constituição Prússia

3. Triangulo: STF – STJ – Tribunais intermediários (Magistrados, advogados, Ministério Público) – Magistrados concurso (Mínimo 5 anos

4. CONSIDERAÇÕES SOBRE O QUINTO CONSTITUCIONAL

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 92 e seguintes, dispõe sobre a estrutura básica de organização do Poder Judiciário, consagrando, especificamente, no art. 94, a regra do Quinto Constitucional, estabelecendo que um quinto dos lugares nos tribunais pátrios serão preenchidos por advogados e membros do Ministério Público.

5. PROCEDIMENTO DE SELEÇÃO

Para compreender o procedimento, devemos, antes de tudo, separar os dois momentos de oferecimento da lista: o momento em que a OAB seleciona os candidatos e elabora uma lista contendo os nomes dos seis selecionados, e o segundo momento, em que o tribunal, desses seis nomes, retira três, e envia lista tríplice ao Poder Executivo.

Fachada do STJ

6. COMPOSIÇÃO – 11 MINISTROS

ANTONIO CEZAR PELUSO

CARLOS AUGUSTO AYRES DE FREITAS BRITTO

JOSÉ CELSO DE MELLO FILHO

MARCO AURÉLIO MENDES DE FARIAS MELLO

ELLEN GRACIE NORTHFLEET

GILMAR FERREIRA MENDES

JOAQUIM BARBOSA

EROS ROBERTO GRAU

ENRIQUE RICARDO LEWANDOWSKI

CARMEN LÚCIA ANTUNES ROCHA

JOSÉ ANTONIO DIAS TOFFOLI

7. O PAPEL DO QUINTO CONSTITUCIONAL NA RENOVAÇÃO DO JUDICIÁRIO

A existência do quinto constitucional é essencial, não apenas para a oxigenação do Poder Judiciário, através da coexistência, na mesma função, de profissionais que atuaram em diversas carreiras jurídicas, como também traz significativa contribuição para a transparência desse Poder, garantindo que as decisões tomadas serão justas, e dialéticas, posto que levarão em consideração também as pontuações trazidas por aqueles já atuaram em atividades diversas da função julgadora.

8. CONSIDERAÇÕES

Entende-se não ser saudável a participação dos tribunais no processo de indicação dos candidatos a magistrado.

Isso porque, conquanto o processo seja sério, e pautado pelos ideais de objetividade, não se pode assegurar que da lista tríplice oferecida pelo tribunal a partir da lista sêxtupla não tenham sido eliminados aqueles que, por um motivo ou outro, não tenham a simpatia dos magistrados.

Para evitar que sejam aberto espaço a razões pessoais e subjetivas, propomos que o Tribunal não participe da elaboração da lista tríplice, e que a mesma seja oferecida diretamente pelo órgão de classe ou direção da instituição ao Chefe do Poder Executivo.

9. Com relação ao número de magistrados oriundos da Advocacia ou do Ministério Público em tribunais cujo número de componentes não for múltiplo de 5, entende-se que a fração obtida pela divisão por 5 do número de lugares no tribunal deverá ser arredondada para mais, sob pena de haver subrepresentação de advogados e membros do Ministério Público nos tribunais.

A exegese de que ao quinto reservado aos advogados e promotores corresponde quatro quintos reservados aos magistrados de carreira não é correta, posto que inverte a ordem lógica de interpretação, permitindo-se que uma regra constitucional implícita (regra dos 4/5) prevaleça sobre a regra explícita (regra do 1/5).

10. Para efeitos de promoção para os tribunais superiores, os magistrados oriundos da Advocacia e do Ministério Público, uma vez investidos no cargo, desligam-se de sua origem, passando, para todos os efeitos, a serem considerados magistrados de carreira, sendo que seu acesso a tribunais superiores (notadamente nos estados em que coexistem Tribunais de Justiça e Tribunais de Alçada) deverá se dar através dos critérios de todos os magistrados, quais sejam, antigüidade e merecimento, consoante regra do art. 100, §1° da Lei Orgânica da Magistratura Nacional.

11. NOVA TEMÁTICA

Atualmente o Poder Executivo detém o monopólio exclusivo sobre o Supremo Tribunal Federal, guardião maior da Constituição. De acordo com nosso sistema, o Poder Executivo indica aquele magistrado que tiver afinidade com suas ideologias políticas, e o Senado Federal simplesmente ratifica a escolha do Presidente da República.

Além da falta de critérios objetivos que permeia a nomeação dos novos magistrados, há ainda a agravante de ser a nomeação vitalícia, ou seja, ainda que o mandato do Presidente da República se esgote, permanecerá na composição do Supremo Tribunal Federal o Ministro por ele indicado.

O monopólio reiterado do Executivo sobre o Supremo Tribunal transforma este último em extensão da Presidência da República, o que faz com que tal Tribunal perca sua legitimidade e neutralidade.

Além disso, a estrutura republicana brasileira, alicerçada sobre o princípio da tripartição de poderes, mostra-se seriamente fragilizada, pois permite o controle e a superposição de um poder estatal sobre outro.

12. Defende-se, portanto, a extinção do Supremo Tribunal Federal, atualmente escravizado e monopolizado pelo Poder Executivo, para que seja criada a Corte Constitucional, não subordinada a nenhum dos poderes do Estado, mas que seja constituída por Ministros indicados por cada um dos três poderes, na proporção de um terço.

Nesse caso, as vagas do quinto constitucional seriam garantidas, desde que respeitada a participação dos órgãos de representação da classe e da instituição, através de lista tríplice encaminhada ao Poder encarregado de fazer a nomeação.

AUTORES: PROF. HÉLIO CIMINNI, FLÁVIO LUCAS, CARINA E CIA, trabalho apresentado em 17 de junho de 2010

III

DA APLICABILIDADE DA LEI COMPLEMENTAR 135/2010

Sessão do TSE em que foi aprovada a leia da ficha limpa, que barra candidaturas de políticos condenados por órgãos colegiados (Foto: Nelson Jr/TSE)

2. PRINCIPAIS ALTERAÇÕES

Aumento do período de inelegibilidade.

Inclusão de novas causas de inelegibilidade.

Desnecessidade de trânsito em julgado como pressuposto da inelegibilidade.

Não aplicação da inelegibilidade para o caso de crimes culposos e delitos de menor potencial ofensivo.

Possibilidade de suspensão da inelegibilidade, sempre que houver plausividade da pretensão recursal.

Necessidade de configuração de ato doloso de improbidade administrativa, no caso de rejeição de contas.

3. QUESTÕES RELEVANTES

PRINCÍPIO DA ANUALIDADE DAS ELEIÇÕES – Art. 16, CF/88.

PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL – ART.5, XXXIX, CF/88.

PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL – Art. 5º, XL, CF/88.

PRINCÍPIO DA NÃO-CULPABILIDADE (PRESENÇÃO DE INOCÊNCIA) – ART. 5, LVII, CF/88.

PRINCÍPIO DA PREDOMINÂNCIA DO INTERESSE PÚBCO.

4. CONSULTA No 1120-26.2010.6.00.0000

“Uma lei eleitoral que disponha sobre inelegibilidades e que tenha a sua entrada em vigor antes do prazo de 5 de julho, poderá ser efetivamente aplicada para as eleições gerais de 2010?” (Senador Arthur Virgílio).

QUESTIONAMENTO:

A LC 135/2010 DEVE ATENDER AO PRINCÍPÍO DA ANUALIDADE?

5. CONSULTA 1147-09 – DEP. FEDERAL ILDERLEI CORDEIRO

O CONGRESSISTA SUSCITOU, EM SEIS PERGUNTAS, SE A LC 135/2010 PODERIA RETROAGIR?

6. PRINCÍPIO DA ANUALIDADE DAS ELEIÇÕES

NORMAS REFERENTES AO PROCESSO ELEITORAL

NORMAS DE DIREITO ELEITORAL MATERIAL.

7. PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL

“NULLUN CRIMEN, NULLA POENA, SINE PRAEVIA LEGE”.

(DOS DELITOS E DAS PENAS, CESARE BECCARIA).

ART. 5, XXXIX, CF/88:

ART. 1638, CC/02:

“PERDERÁ POR ATO JUDICIAL O PODER FAMILIAR O PAI OU A MÃE QUE:

I-CASTIGAR IMODERADAMENTE O FILHO;

II-DEIXAR O FILHO AO ABANDONO;

III-PRATICAR ATOS CONTRÁRIOS À MORAL E AOS BONS COSTUMES;

IV-INCIDIR, REITERADAMENTE, NAS FALHAS PREVISTAS NO ART. ANTECEDENTE. (ART. 1637 – SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR).

“E agora, José?

A festa acabou...” Drummond

8. “Ao contrário do que afirmado no voto condutor, a norma ínsita na LC 64/90, não tem caráter de norma penal, e sim, se reveste de norma de caráter de proteção à coletividade”. Recurso nº 9.052 (rel. Min. Pedro Acioli), de 30.8.1990.

9. PRINCÍPIO DA NÃO-CULPABILIDADE

ART. 5, LVII CF/88:

“NINGUÉM SERÁ CONSIDERA CULPADO ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA”.

10. PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL

ART. 5, XL CF/88:

“A LEI PENAL NÃO RETROAGIRÁ, SALVO PARA BENEFICIAR O RÉU”.

11. PRINCÍPIO DA PREDOMINÂNCIA DO INTERESSE PÚBLICO

LEI COMPLEMENTAR Nº 135, DE 4 DE JUNHO DE 2010

Altera a Lei Complementar no 64, de 18 de maio de 1990, que estabelece, de acordo com o § 9o do art. 14 da Constituição Federal, casos de inelegibilidade, prazos de cessação e determina outras providências, para incluir hipóteses de inelegibilidade que visam a proteger a probidade administrativa e a moralidade no exercício do mandato.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei Complementar:

12. PARTES INTERESSADAS

Roberto Jefferson (PTB-SP) teve o mandato cassado em 2005 por envolvimento no caso do mensalão e já estava inelegível antes das mudanças. Ele só pode se candidatar em 2016 nas eleições municipais ou em 2018 nas eleições estaduais e nacional. Desde 2008, tramita no Supremo Tribunal Federal uma ação protocolada por Jefferson para reduzir o tempo de sua inelegibilidade, para que ele possa concorrer em 2014. A ação está com o relator. A Procuradoria da República deu parecer pela improcedência do pedido.

13. Arruda renunciou ao mandato de governador do Distrito Federal para escapar do processo de impeachment na Câmara Legislativa. Ele é investigado por supostamente comandar um esquema de distribuição de distribuição de propina a membros do governo e empresários.

14. O atual prefeito do município de João Alfredo (PE), Severino Cavalcanti, renunciou ao mandato de deputado federal em setembro de 2005 para escapar de um processo de cassação. Ele foi acusado de cobrar propina para prorrogar a concessão de um restaurante da Câmara

15. José Dirceu deixou o Ministério da Casa Civil em maio de 2005 no auge do escândalo do mensalão. Ao voltar à Câmara dos Deputados, teve o mandato cassado por causa das acusações de que seria um dos principais operadores do suposto esquema, em que parlamentares recebiam dinheiro para aprovar projetos de interesse do governo.

AUTORES: PROF. DENNER FRANCO, VAGNER RAMOS E THIAGO CASTILHO, trabalho apresentado em 24 de junho

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