O DILEMA DO PRISIONEIRO

“Meu bumbum é privado, é particular.”

Gisele Bündchen

O preço da ciência pode ser a expulsão do paraíso. Lembra-se de Adão e Eva? Naquela época eu era o primeiro coelho. Quando vi que a serpente tinha persuadido Eva e Eva estava seduzindo Adão para comer o fruto proibido da árvore da ciência, eu tive de escolher entre minha vida e a salvação da humanidade. Então num gesto de altruísmo, pressentido as terríveis conseqüências daquele lance, tentei intervir e impedi-lo de cometer o “grande erro” interditando sua passagem como quem diz “Não faça isso, Adão!”, porém ele, irredutível, me deu um chute fulminante e comeu.

Segundo Nelson Rodrigues “Deixa de ser pecado o que não tem testemunha”, mas e se fatos de sua intimidade inviolável fossem divulgados para o mundo? E se todos pudessem ter conhecimento do que você faz na cama ou no trabalho quando pensa que ninguém está observando ou filmando clandestinamente? E se ninguém nunca fosse informado do comportamento sub-reptício de pessoas socialmente importantes? Não seria um pesadelo essa divulgação ou esse silêncio?

O fim de termo na Faculdade Pitágoras é um espetáculo contraditório. A cantina esvazia-se. A biblioteca pulula. A fila do Xerox é monstruosa. Sobejam vagas nos laboratórios de informática. Todos estão ocupados, engolfados, estudando muito para os exames derradeiros. Os mais sagazes podem sentir uma atmosfera de terror acadêmico no ar. Eu sou um deles. Mas eu sou meu. O universo é alheio a mim embora o esteja observando de dentro para fora. Todos tem direito a solidão como todos tem direito a companhia. Também todos tem direito a exposição recordando aquele brocardo bíblico que exorta: “Nem tudo que é lícito lhe convém.”. Essa é, teoricamente, a intocável esfera íntima do indivíduo e cidadão protegido pelo poder do Estado.

“A imprensa livre é o olhar onipotente do povo, a confiança personalizada do povo nele mesmo, o vínculo articulado que une o indivíduo ao Estado e ao mundo, a cultura incorporada que transforma lutas materiais em lutas intelectuais, e idealiza suas formas brutas. É a franca confissão do povo a si mesmo, e sabemos que o poder da confissão é o de redimir. A imprensa livre é o espelho intelectual no qual o povo se vê, e a visão de si mesmo é a primeira condição da sabedoria.” Marx

O povo não fala por mal, confundi. Depois falar mal dos outros é uma paixão humana, demasiadamente humana. E por fim, fale mal, mas me divulgue! Obrigado.

Eu sou um humanista por natureza. Minha religião é a ética. Os preceitos do direito me guiam, quais sejam “Viver honestamente, não ofender ninguém e dá a cada um o que é seu.” Assim como John Lennon “Eu não acredito nos “Beatles”, eu acredito em mim.” Compreendeu? Então, como posso tolerar que direitos humanos fundamentais sejam guilhotinados? Tudo depende do ponto de vista do observador, certo? Se as imagens que caíram na Internet da garota fazendo sexo selvagem com o namorado forem da sua irmãzinha querida ou de sua amada filha, elas não parecerão mais tão excitantes e divertidas assim para você, certo? Já para seus amigos e inimigos... Faz você pensar, não? O confronto entre o direito a informação e o direito a intimidade implica o próprio confronto entre a ética a e estética. Ou seria melhor dizer uma escolha? Não, confronto é perfeito e a derrota da ética, previsível. Concorda comigo, Kierkegaard?

Certa vez fiz um filme com uma ex-namorada minha que conheci na internet. Namoramos confortavelmente por seis meses até minha mãe descobrir que ela era casada, fato que eu também desconhecia, palavra de futuro advogado. Como eu poderia me tornar ministro do STF se esse vídeo vazasse algum dia na rede mundial de computadores? Não se preocupe, querida leitora, eu destruí essa perigosa fita de vídeo embora a considerasse uma obra-prima de arte erótica com direito a roteiro escrito por mim e tudo. “Muito depende da reputação. Dê a própria vida para defendê-la.”

“Nosso dia vai chegar/Teremos nossa vez.
Não é pedir demais: Quero justiça,
Quero trabalhar em paz. /Não é muito o que lhe peço
Eu quero um trabalho honesto/ Em vez de escravidão.” Legião Urbana

“Não basta ensinar direitos humanos, é preciso lutar pela sua efetividade. E acima de tudo, trabalhar pela criação de uma cultura prática desses direitos.” André Franco Montoro

Democracia, imprensa e judiciário estão conectados como família, sociedade e Estado. O direito de informar e ser informado é essencial para o desenvolvimento moral e intelectual de qualquer povo. No entanto como lembrou Gilza Dias em sua apresentação “É preciso diferenciar o que é de interesse público e o que é interesse do público.” Assim, o conflito falece se o fato noticiado pela mídia não lograr utilidade social, a saber, por exemplo, se determinado político sustenta suas orgias com dinheiro público. Do contrário a informação torna-se tão somente um abuso de direito cuja destruição psicológica para um inocente, como acontece, é inaceitável e passível de punição legal.

Numa cidade provinciana de Minas foi impresso no jornal local uma lista com o nome de todos os “cornos” do município, partindo o coração e ferindo de morte a honra de muitos infelizes apaixonados. Já num caso mais sombrio, a Justiça condenou uma rádio a pagar indenização de R$40.000, 00 por dano moral pela divulgação em noticiário do nome completo e do bairro onde residia a vítima de crime de estupro. Em suma, é preciso ponderar no caso concreto o que é mais importante nesse choque jurídico de direitos fundamentais, se o direito a liberdade de informação e expressão ou a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem das pessoas envolvidas num escândalo.

Sobre esse assunto polêmico e fascinante e também sobre o conflito entre “O poder do empregador e a privacidade do empregado no ambiente de trabalho” que girou o seminário no Grupo de Estudo de Cultura Constitucional da filosófica equipe do meu amigo José Fernando com sua sólida sensibilidade social. Desfrutem seu trabalho admirável:

O CONFLITO ENTRE O DIREITO À INTIMIDADE E O DIREITO À INFORMAÇÃO

“Se analisarmos em profundidade o BBB é inconstitucional.” Gustavo Lana

1. CF/88 – Art. 5º:

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

(Vide Lei nº 9.296, de 1996)

“1984” é um romance distópico clássico do autor inglês Eric Arthur Blair, mais conhecido pelo pseudônimo de George Orwell.

2. CF/88 – Art. 5º:

IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;

IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença; XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;

CF/88 – Art. 220: A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.

CF/88 – Art. 37: Princípio da publicidade.

§ 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.

Linha de demarcação? Excessos? Proteção? Privacidade? Intimidade?Fantoches? Informação?

3. Fato com relevo social, fato que deva ser tomado em consideração pela sociedade. Quando um fato assume relevo de interesse comunitário, ele deixa de ser fato da vida privada para se tornar um fato social”. EIRAS. Agostinho. “Segredos de justiça e controle de dados pessoais informatizados” – 1992 – Coimbra Editora.

Interesses econômicos ditam as regras da mídia?

“No abuso de poder não vejo diferença entre um redator chefe e um chefe de polícia, como de resto não há diferença entre dono de jornal e dono de governo em conluio um e outro com donos de outros gêneros”. NASSAN, Raduan. “Um copo de cólera”.

“Soneto de revista”

Na capa, algum palhaço autoritário
Pivô dum novo escândalo bancário
Na entrada, uma entrevista do Romário
Que ao gênio se compara, por bravata

Encarte colorido auto-retrata
O fútil bastidor publicitário
Embora o texto esbanje erro primário,
Vem só um rodapezinho como errata

...A página de esporte é defasada
Fofoca é uma coluna concorrida
O artigo financeiro não diz nada...

(Humberto Gessinger)

4. Casos concretos.

Casais suíte virtual em Porto Alegre (imagens na rede).

Mulher na praia sem parte superior do biquíni (...proteção à privacidade, encontra limite na própria exposição realizada).

Caso Revista Exame e direito de resposta (...igualdade de espaço e destaque entre as imputações e defesas – decisão mantida em 2º grau).

Governador Garotinho x toda imprensa carioca (Apreensão de fitas e gravações ilegais obtidas clandestinamente/ prova de fraude fiscal – venceu em 1º e 2º instancias).

Notícias pré-fabricadas - Domingo Legal – SBT (O Tribunal Regional Federal entendeu que não há razão para punição severa com base nos princípios da “razoabilidade” e “proporcionalidade” ).

5. Conclusão: Princípio da ponderação? Ou do interesse?

"Eu não tenho escrúpulos, o que é bom a gente fatura, o que é ruim a gente esconde", disse Ricupero, em referência aos índices de inflação. E acusou o IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística) de ser "um covil do PT“- 01/09/1994.

6. "Liberdade é o direito de fazer tudo aquilo que as leis permitem." (Barão de Montesquieu)

"Uma imprensa livre pode, é claro, ser boa ou má, mas uma imprensa sem liberdade é sempre má." (Albert Camus)

"A imprensa é a vista da nação. Por ela é que a nação acompanha o que lhe passa ao perto e ao longe, enxerga o que lhe malfazem, devassa o que lhe ocultam e tramam, colhe o que lhe sonegam, ou roubam, percebe onde lhe alvejam, ou nodoam, mede o que lhe cerceiam, ou destroem, vela pelo que lhe interessa, e se acautela do que ameaça." (Rui Barbosa)

"A imprensa não é o Quarto Poder. É o contrapoder." (Zuenir Ventura)

"A imprensa é o dever da verdade." (Rui Barbosa)

7. “A liberdade de informação e de manifestação do pensamento não constitui direitos absolutos, sendo relativizados quando colidirem com o direito à proteção da honra e da imagem dos indivíduos, bem como ofenderem o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana”. Ministro Massami Uyeda, Relator.(Resp 783.139).

Entre o direito de a sociedade ser informada e o direito de as pessoas terem sua intimidade e honra resguardadas, o que deve prevalecer?

Quando a privacidade sucumbe ao direito à informação?

8. O CONFLITO ENTRE O PODER DO EMPREGADOR E A PRIVACIDADE DO EMPREGADO NO AMBIENTE DE TRABALHO

As empresas têm o direito de FISCALIZAR o trabalho dos seus empregados, já que estes são pagos pelo empregador e podem colocar em risco o patrimônio da empresa?

Os empregados têm direito à proteção de sua privacidade e intimidade no ambiente de trabalho, já que são acima de tudo cidadãos antes de trabalhadores?

9. CF/88 – Art. 1º:

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

Decreto Lei n.º 5.452, de 1º de maio de 1943:

Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. PU - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.

10. Amauri Mascaro Nascimento descreve o poder diretivo:

"(...) a faculdade atribuída ao empregador de determinar o modo como a atividade do empregado, em decorrência do contrato de trabalho, deve ser exercida.“

Direção / poder de mando divide-se em:

1. poder de organização

2. Poder de controle ou de fiscalização

3. Poder disciplinar

11. CF/88 – Art. 5º:

X: “inviolabilidade da intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”;

XXII - “é garantido o direito de propriedade”;

XXIII- “a propriedade atenderá a sua função social”;

12. A propriedade, além de direito da pessoa, é também um encargo contra essa.

Intimidade.

Privacidade.

Teoria das duas esferas: uma esfera individual e uma privada. Os direitos da 1ª servem de proteção da personalidade dentro da vida pública; os da 2ª protegem a inviolabilidade da personalidade dentro de seu retiro.

Na expressão “direito a intimidade” são tutelados dois interesses, que se somam: o interesse de que a intimidade não venha a sofrer agressões e o de que não venha a ser divulgada.

13. No âmbito laboral, pode ocorrer uma colisão de princípios:

a)Há um interesse legítimo da empresa em dirigir e fiscalizar o trabalho do empregado, uma vez que este pode colocar em risco seu patrimônio (direito à propriedade e prerrogativa do poder de direção)

b)Por outro lado, essa fiscalização sem limites, pode por em perigo direitos fundamentais do mesmo, e, sobretudo, seu direito a intimidade e privacidade.

14.Em caso de colisão de princípios, o juiz deverá “valorar” cada um deles pelo seu “peso”.

Pela teoria dos pesos (Alexy), um princípio deve ceder em relação ao outro, prevalece o de mais importância.

Os valores pessoais devem prevalecer sobre os valores materiais (dignidade da pessoa humana x prejuízo no furto de mercadorias na revista íntima).

Esfera pública: A CF dispõe como fundamento da República “a dignidade da pessoa humana” ao lado dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.

Esfera privada: no capítulo da Ordem Econômica da CF está descrito que entre uma das finalidades está “assegurar a todos uma existência digna”.

15. Responsabilidade civil CC/02

O novo Código Civil adotou novos princípios previstos já na CF de 1988 (antigo CC de 1.916) como a função social da propriedade e do contrato, boa fé objetiva, ética, solidarismo social, dignidade da pessoa humana; e, no campo da responsabilidade, teoria do risco, responsabilidade objetiva e aumento do rol dos responsáveis pela reparação de danos.

A responsabilidade civil, para ser caracterizada, impõe a presença de 03 (três) fatos, indispensáveis simultaneamente:

a) ação ou omissão;

b) dano e;

c) nexo de causalidade entre ação/omissão e dano;

16. “(...) a responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, (1) em razão de ato por ela mesma praticado, (2) por pessoa por quem ela responde (por exemplo: o empregador), (3) por alguma coisa a ela pertencente ou (4) de simples imposição legal".(DINIZ, Maria Helena Diniz – Curso de direito civil brasileiro – parte geral – 1º volume – São Paulo, Saraiva 2005.

Responsabilidade Subjetiva:

Base legal: caput do art. 927 do CC/02: “Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.

É necessário a comprovação de culpa do agente e o nexo de causalidade entre a ação/omissão e o evento danoso.

17. Esta responsabilização independe do dolo específico do empregador, há a culpa ("in vigilando", quando decorre da falta de atenção com o procedimento de outrem, ou "in eligendo", decorrente da má escolha do preposto).

A empresa é responsável pelos danos materiais e morais causados por atos de empregados, consoante Súmula 341:“É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto”.

Direito comparado: responsabilização do assediador.

18. A vontade é o norte entre a violação ou não da intimidade/privacidade do trabalhador. O consentimento deve existir, para que não se violentem as zonas pessoais, ou seja, é preciso analisar, caso a caso, se o impulso inicial na divulgação do íntimo partiu do próprio titular da intimidade ou não, no caso do empregado.

Se houver acordado entre as partes (na admissão e durante a relação de trabalho), seria possível a denunciação da lide do empregado, na ação ajuizada pela vítima, para verificar a delimitação das responsabilidades das partes pelo ato discutido em juízo.

Base legal: §1º do art. 462 da CLT: "Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito, desde que esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado."

19. Uso do correio eletrônico no ambiente de trabalho.

Breves considerações sobre Lei 9.296/96.

20. HABEAS CORPUS Nº 21.852 - PA (2002/0049873-8)

RELATORA : MINISTRA ELIANA CALMON

IMPETRANTE : CARLOS ALBERTO DO CARMO SANTOS

IMPETRADO : JUIZ PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO

DA 8A REGIÃO

PACIENTE : LUIS DANIEL LAVAREDA REIS JUNIOR

PACIENTE : JADER KAHWAGE DAVID

PACIENTE : JARBAS VASCONCELOS DO CARMO

PACIENTE : MÁRCIA DA SILVA ALMEIDA

EMENTA: ADMINISTRATIVO - HABEAS CORPUS - PREVENTIVO - REVISTA

PESSOAL EM ADVOGADOS.

1. A revista pessoal instituída pela Administração do Tribunal Regional do

Trabalho, imposta a todos, inclusive aos advogados, encontra respaldo na prevalência do interesse da coletividade.

2. Legitimidade do Presidente do Tribunal, no exercício do poder de polícia, em nome da segurança.

3. Habeas corpus denegado.

21. RECURSO ESPECIAL N° 347.277 - MG (2001/0101528-6)

RELATOR : MINISTRO RUY ROSADO DE AGUIAR

RECORRENTE : ITA REPRESENTAÇÕES DE PRODUTOS

FARMACÊUTICOS LTDA

ADVOGADO : FELIPE OSÓRIO DOS SANTOS E OUTROS

RECORRIDO : MARCÍLIO SOARES JAIME

ADVOGADO : JOEL SOARES DA SILVA E OUTROS

EMENTA

REVISTA. Empregado. Produtos farmacêuticos.

Possibilidade de ser efetuada, desde que sem constrangimento aos

empregados. Matéria de fato inapreciável na instância especial. Súmula 7/STJ.

Recurso não conhecido.

22. Debate:

O empregador, fundado no poder diretivo, pode estabelecer uma política interna ou mais especificamente um Código de Conduta?

É admissível a cláusula de invasão de privacidade?

É admissível a cláusula de permissão de ação regressiva contra o empregado?

Direito de propriedade e poder diretivo do empregador versus direito à privacidade e intimidade do empregado? Como equilibrar ambos os direitos?

Como estabelecer tais limites, sem se fazer do local de trabalho um lugar opressor e pesado para o empregado?

23. “Conscientizem-se os empregadores de que a de que a busca do lucro não se sobrepõe, juridicamente, à dignidade do trabalhador como pessoa humana e partícipe da obra que encerra o empreendimento econômico“ (Marco Aurélio M. F. Mello).

"A massa mantém a marca, a marca mantém a mídia e a mídia controla a massa". George Orwell

autores: Professor Tiago Pereira, Gilza Dias, Humberto e Jose Fernando

PROPAGANDA SOBRE INFORMAÇÃO

É tempo de neurose tecnológica. Como diz um colega da faculdade que vive nos (disse “nos” porque é uma rede de estudantes de direito) enviando e-mails com os últimos escândalos sexuais de qualquer desgraçado e desgraçada flagrados em sua intimidade no Vale do Aço ou em qualquer outro lugar dessa pequena grande ilha azul, "Cuidado!"

Uma pesquisa americana revelou que a desgraça alheia nos causa intensa felicidade. O mestre maior da literatura, Machado de Assis, amigo do mestre maior do direito, Rui Barbosa, já havia me contado essa verdade a mais de 100 anos atrás em Quincas Borba, num continho cruel de humor negro que ilustra com absurda perfeição “... o legado de nossa miséria.”:

“De relance, faz lembrar o caso daquele sujeito contado pelo nosso João (veja Almanaque do Velhinho, ano 5°, 1843) que, dando com um casebre a arder, e uma velha sentada e chorando, perguntou a esta:

— Boa velha, esta casinha é sua?

— Senhor, sim, é o triste buraco em que morava; não tenho mais nada, perdi tudo.

— Bem; deixa-me acender ali o meu cigarro?

E o homem acendeu o cigarro na calamidade particular.” Machado de Assis

“Só faltava eu querer ter a liberdade dos anônimos, tendo tudo o que eu tenho.” Xuxa, Obs.: Explicando que compreende o assédio de seus fãs.

Deixe seu comentário: Para você, leitor, o que deve prevalecer, o fruto envenenado ou o dente envenenado?